销售商品涉嫌侵权“山寨” “带货主播”该如何担责？

中国消费者报报道（记者任震宇）“带货主播”在直播销售时，所售商品如果涉嫌侵犯他人商标，或者存在商标争议，被质疑是“山寨”商品，“带货主播”是否需要承担责任？“带货主播”对合作企业、商品的审查，要达到什么程度？近日，针对直播电商中常见的“争议商标侵犯消费者权益”问题，多位专家在接受《中国消费者报》记者采访时表示，带货主播有多重身份，不同身份，所应承担的责任也有很大差异。

新闻背景：

薇娅为带货商品涉嫌侵权道歉

近日，知名电商主播薇娅售卖的一款声称Supreme x GUZI联名挂耳风扇被时尚博主公开质疑是山寨联名商品，而非美国潮牌。在该博主质疑之后，薇娅在直播间承认售卖的古姿GUZI风扇联名有争议，称Supreme确实为美国授权品牌，但与其理解的Supreme不是一个，在法律上可能没问题，但从个人角度来看不是其想售卖的Supreme，承诺所有购买该产品的消费者不必退货就可获得退款。

此后，薇娅所在的谦寻(杭州)文化传媒有限公司公司发布声明，称与挂脖风扇品牌方古姿GUZI达成此次合作前，双方签署了完备的法律协议，并要求GUZI及授权方提供了相关资质及授权文件。古姿GUZI提供了由美国至高无上品牌管理集团授权给四川速普锐品牌管理有限责任公司Supreme品牌的授权书，四川速普锐品牌管理有限责任公司提供的美国至高无上品牌管理集团在美国针对Supreme的商标申请文件、四川速普锐品牌管理有限公司提供的美国至高无上品牌管理集团在中国的商标申请文件。此外，就Supreme图文的使用，古姿GUZI出具的由四川正和嘉德文化传播有限公司授权四川速普锐品牌管理公司使用Supreme图文的著作权许可授权书及相应作品登记证书等证明文件。尽管流程合规，但还是出现了授权争议问题，向购买了此产品的消费者道歉。

古姿GUZI也在官方微博发布致歉声明，表示：经网友提醒，我司才了解到美国有多个 Supreme 品牌，我司立即联系了Supreme中国区品牌方，要求对此商标授权信息进行再次核实。

“Supreme”是著名潮牌，在全世界被注册为多个商标，此前在国内就发生过意大利Supreme和纽约Supreme的商标大战。《中国消费者报》记者通过国家知识产权局官网的商标查询系统进行查询，发现申请注册“Supreme”商标的，不算个人申请，仅企业申请，就包括章节四品牌管理有限公司、美国至高无上品牌管理集团、美国潮牌集团公司、重庆加特商务信息咨询服务有限公司、艺格光学（上海）有限公司等，其申请的商标都显示处于“等待实质审查”阶段。

实际上，电商主播所售商品疑似山寨并非第一次发生，包括薇娅在内，多位知名电商主播都曾卷入“疑似售假”的风波，也由此引发消费者质疑：电商主播销售可疑的“山寨”商品或假货，应该承担什么责任？审查不严或无力审查，是否可以构成免责理由？电商主播对合作品牌方的审查，要审查到什么程度，才算尽到了审查义务？

电商主播的“身份”决定所承担责任

北京云嘉律师事务所副主任  赵占领

这一事件其实涉及三方企业，即薇娅所在的谦寻(杭州)文化传媒有限公司、古姿GUZI公司以及和古姿GUZI公司合作的Supreme中国区品牌方（四川速普锐品牌管理有限责任公司）。古姿GUZI公司有义务审查四川速普锐品牌管理有限责任公司提供的授权文件的真伪，谦寻(杭州)文化传媒有限公司在和古姿GUZI公司签协议前也有义务审查合作方的资质和授权文件。

还有就是要确定薇娅本人以及谦寻(杭州)文化传媒有限公司在本次“古姿挂脖风扇Supreme联名款”销售中所承担的角色。如果薇娅的角色是一个广告代言人或者广告发布者，按照《广告法》的规定，她应该审查广告主的资质和广告内容的真伪。如果薇娅在直播带货时，销售的店铺是薇娅或谦寻(杭州)文化传媒有限公司所有，那她就不仅仅是代言人或广告发布者，还多了一层经营者的身份，要承担更多的责任。

所以，要确定薇娅和谦寻(杭州)文化传媒有限公司在销售“古姿挂脖风扇Supreme联名款”时的具体身份，还要看她有没有尽到对授权文件以及广告内容的审查义务，才能判断她是否要承担责任，承担什么责任。

电商主播有多重身份

中国市场监管学会理事  张韬

网红带货运营模式、场景等不同，“带货网红”往往具有多重法律角色。要确定“带货网红”的责任，要看他在带货时是什么身份。如果仅仅只是广告代言人，其行为就要受《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等规定的调整与约束，既不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品等方面广告，也不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，或者除此之外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，其应当与广告主承担连带责任。

如果“带货网红”在推介过程中不仅发挥代言作用，还利用自己的网络平台账号投放、发布视频内容，进而通过网络直播活动推销商品或服务，则兼有“广告代言人”+“广告发布者”身份。该情形下的“带货网红”除承担广告代言人责任外，其发布广告的行为也受《广告法》调整和规范，不得违反《广告法》第九条、第十条、第十五条、第二十条、第二十二条、第三十七条、第四十条第一款等规定而发布广告。

民事责任方面，若发布虚假广告，致使消费者的合法权益受到损害的，其不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求其承担先行赔偿责任。对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，或者除此之外的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，其明知或者应知广告虚假仍发布的，“带货网红”与广告主承担连带责任。

此外，若“带货网红”明知或应知广告内容违反《广告法》第八条、十三条规定，广告引证内容违反第十一条规定，涉及专利的广告违反《广告法》第十二条规定仍进行发布，则需要承担相应的行政法律责任。违法发布虚假广告，明知或应知广告虚假仍进行发布的，除承担相应行政法律责任外,还可能构成虚假广告罪,需承担相应刑事责任。

“头部主播”需要承担更多义务

上海大学知识产权学院副院长  袁真富

直播带货中，直播间运营者视其运营模式有不同的身份：

如果直播间的销售链接指向的是合作商家，直播间运营者仅仅为他人销售商品做广告或推荐，此时，直播间运营者（包括直播间主播）更可能构成广告发布者，甚至是广告代言人或至广告经营者，要看直播间运营者如何具体介入直播内容的。《网络直播营销管理办法（试行）》第十九条也指出，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。作为广告经营者、广告发布者，直播间运营者依法有查验有关证明文件，核对广告内容的义务。广告经营者、广告发布者、广告代言人明知是虚假广告的，有可能承担连带侵权责任。直播间运营者虽然不参与实际交易，只是提供产品链接，不是合同相对方，但其在直播过程中对商品、服务作出的承诺，也可能构成网络购物合同的内容，主播在其承诺范围内要承担责任。

薇娅等头部主播往往深度介入了带货活动，他们拥有自己的内容生产团队，主动策划直播活动，在直播中利用自己良好的形象和广泛的影响力对商品、服务作背书，并使用自己的账号对外发布产品购买链接。有的消费者甚至直接将他们认定为销售商，因此，他们的角色相比《广告法》上传统的广告经营者、广告发布者或者广告代言人，与广告主的联系更密切，深度参与了选品、质检、推荐、销售、售后等一系列环节。因此，直播间运营者并不是平台，作为经营者，其对商品的合法性审查，包括知识产权上的审查，应该承担更多的义务。

当然，这种审查义务也不能过度拔高，应当与其能力相适应，主要以进行形式审查为主，比如在商标审查上主要审查是否有商标注册证，委托人是否系商标注册人，是否有合权的授权证明文件，商标注册情况与其带货商品在标识、商品类别上是否一致等，对于驰名商标可以有更高的注意义务。对于是不是构成商标侵权，尤其是专利侵权等，一般情形下不宜让直播间运营者承担如此严苛的审查义务。当然，如果权利人发出了有效的侵权通知，直播间运营者应当谨慎行事，及时停止继续直播带货。

 如果直播间运营者直接以自己经营的店铺销售“带货”（但不是自己生产的商品），此时，其身份就是销售商。根据《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”如果直播间运营者无法“证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”，或者明知是侵权商品而直播带货的，构成商标侵权，要对权利人承担侵权赔偿责任。实践中，有的直播间运营者虽然发布是合作方的产品链接，但与合作方约定以销售量或销售额分享利益，这实际是直播“代”货，更像是代理销售。如果销售商有欺诈消费者的行为，消费者可以向其主张“三倍赔偿”等责任。

（编辑：土火）